2013-02-25 14:26:02
Γράφει ο Χρήστος Ηλ. Τσίχλης, Δικηγόρος Αθηνών
Ο θεσμός της διαθεσιμότητας αποτελεί έναν νέο sui generis είδος απόλυσης υπό προθεσμία.
Καθ όλη τη διάρκεια της διαθεσιμότητας ο εργαζόμενος δεν δύναται να παρέχει την εργασία του, ούτε ο εργοδότης να την αποδέχεται. Η παροχή εργασίας αποτελεί δικαίωμα του εργαζομένου που ερείδεται επί του δικαιώματος της προσωπικότητας και επί του συνταγματικά προστατευόμενου δικαιώματος για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας καθώς και επί του ατομικού και κοινωνικού δικαιώματος για εργασία.Επέρχεται μείωση των αποδοχών του εργαζομένου κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας και μάλιστα σε συνέχεια των επανειλημμένων δραστικών περικοπών αποδοχών που επήλθαν τα τελευταία έτη.Έρχεται αντίθεση με τη συμβατική ελευθερία, την εργασία ως δικαίωμα και την προστασία της περιουσίας του εργαζομένου. Προσβολή της ανθρώπινης αξίας. Αντίθεση με την αρχή της αναλογικότητας και της ισότητας
. Το κριτήριο που επελέγη από τον νόμο για την επιλογή των απολυτέων δεν κρίνεται κατάλληλο καθώς δεν περικόπτονται θέσεις εργασίας που δεν είναι αναγκαίες ούτε απολύονται οι λιγότερο αποτελεσματικοί υπάλληλοι,μετά από αξιολόγηση. Η επιλογή των απολυτέων από τον νόμο με μοναδικό κριτήριο τη διαδικασία που είχε ακολουθηθεί για την πρόσληψή τους προσβάλλει επίσης τις αρχές της ισότητας και της αξιοκρατίας. Ο θεσμός της διαθεσιμότητας του Ν. 4093/2012 εισάγει διάκριση σε βάρος πρώην εργαζομένων ορισμένου χρόνου, καθώς καταλαμβάνει τους εργαζόμενους των οποίων οι διαδοχικές συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου αναγνωρίσθηκαν ως αορίστου χρόνου συμβάσεις, με την εφαρμογή της διαδικασίας του άρθρου 11 ΠΔ 164/2004, σε συμμόρφωση με την Οδηγία 1999/70/ΕΚ. Κρίθηκε ότι λόγω των τρεχουσών οικογενειακών και οικονομικών αναγκών της αιτούσας, πιθανολογείται επείγουσα ανάγκη και άμεσος κίνδυνος και γίνεται δεκτή η αίτησή της να υποχρεωθεί ο καθ ού Δήμος να αποδέχεται προσωρινά την προσηκόντως προσφερόμενη εργασία της στην υπηρεσία που απασχολείτο, καταβάλλοντάς πλήρως το σύνολο των νόμιμων αποδοχών της, μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση επί της τακτικής αγωγής της κατά του καθ ού.
Με την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (αριθμός αποφάσεως 1759/2013)υπάλληλος Δήμου που τέθηκε σε καθεστώς διαθεσιμότητας,ζητεί να γίνει δεκτή η από 06-12-2012 αίτηση της με γενικό αριθμό καταθέσεως 196209/2012.Η αιτούσα εργαζόταν στο Δήμο με βάση αορίστου χρόνου σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου καταλαμβάνοντας θέση διοικητικού υπαλλήλου δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης (ΔΕ) μέχρι την θέση της σε διαθεσιμότητα, με αναδρομική ισχύ από 12/11/2012. Στη θέση εργασίας της αυτή είχε μεταταγεί τον Απρίλιο του 2012, κατόπιν σχετικής αιτήσεως της, η οποία και έγινε δεκτή λόγω έλλειψης προσωπικού που αντιμετώπιζε ο Δήμος στο τμήμα αυτό. Η πρωτοβουλία για τις μετατάξεις αυτές είχε ληφθεί από τον ίδιο τον Δήμο ο οποίος, ακριβώς λόγω των ελλείψεων που υπήρχαν, προέτρεψε τους εργαζόμενους να υποβάλουν σχετικές αιτήσεις. Στον καθ ου Δήμο η αιτούσα είχε προσληφθεί το έτος 2001, αρχικά με ορισμένου χρόνου σύμβαση που είχε χαρακτηριστεί από το καθ' ου ως «πρόγραμμα απόκτησης εργασιακής εμπειρίας», με την ειδικότητα του σχολικού φύλακα. Μετά την λήξη της αρχικής σύμβασης, η καθ ης συνέχισε να απασχολείται στα ίδια καθήκοντα με διαδοχικές συμβάσεις ορισμένου χρόνου, οι οποίες χαρακτηρίζονταν ως συμβάσεις «απόκτησης εργασιακής εμπειρίας». Επειδή όμως η εργασία της στην πραγματικότητα παρεχόταν υπό καθεστώς εξαρτήσεως και εξυπηρετούσε την κάλυψη παγίων και διαρκών αναγκών του καθ' ου, είχε ξεπεράσει δε κατά συνολικά τους 24 μήνες, το έτος 2006 η σύμβαση της μετατράπηκε σε εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, κατόπιν τήρησης της διαδικασίας του άρθρου 11 του ΠΔ 164/2004 ενώπιον του ΑΣΕΠ. Από τον Απρίλιο του 2012, οπότε και ολοκληρώθηκε η μετάταξη της στη θέση διοικητικού υπαλλήλου ΔΕ, οι συνολικές τακτικές αποδοχές της αιτούσας, όπως αυτές προέκυψαν μετά τις επανειλημμένες μειώσεις που επέφεραν οι Ν. 3833/2010, Ν. 3845/2010 και Ν. 4024/2011, περιορίσθηκαν στο ποσό των 800 ευρώ, ποσό το οποίο θα περιορισθεί μετά την θέση της σε διαθεσιμότητα σε 600 ευρώ μηνιαίως. Η αιτούσα είναι έγγαμη και μητέρα δύο ενηλίκων τέκνων.
Ο σύζυγος της είναι άνεργος, όπως επίσης και η μία από τις κόρες της, ετών 25, η οποία συνοικεί μαζί της. Επιπλέον, στην οικία της συνοικεί και η υπερήλικη μητέρα της (88 ετών), η οποία πάσχει από άνοια, στεφανιαία ανεπάρκεια και έχει πρόσφατο εγκεφαλικό επεισόδιο, με αποτέλεσμα να μην είναι σε θέση να αυτοσυντηρείται.
Το Δικαστήριο αποφάσισε:ΔΕΧΕΤΑΙ την αίτηση.ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ τον καθ ου Δήμο, να αποδέχεται προσωρινά την προσηκόντως προσφερόμενη εργασία της αιτούσας στην υπηρεσία που απασχολείτο καταβάλλοντας πλήρως το σύνολο (100 τοις εκατό) των νομίμων αποδοχών της, μέχρις εκδόσεως οριστικής απόφασης επί της τακτικής αγωγής της κατά του καθ' ου Δήμου.ΑΠΕΙΛΕΙ σε βάρος του καθ ου Δήμου,χρηματική ποινή ποσού εκατό (100) ευρώ υπέρ της αιτούσας για κάθε ημέρα παραβίασης της αμέσως προηγούμενης διατάξεως της παρούσας αποφάσεως.ΤΑΣΣΕΙ στην αιτούσα προθεσμία τριάντα ημερών από την έκδοση της παρούσας, προκειμένου να ασκήσει αγωγή για την κύρια υπόθεση.
Το σκεπτικό:Σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος «καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητα του και να συμμετέχει στην κοινωνική και οικονομική ζωή της χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη». Με την διάταξη αυτή η συμμετοχή στην οικονομική ζωή της χώρας ανάγεται σε δικαίωμα ατομικό και κατοχυρώνεται η οικονομική ελευθερία. Ειδική πλευρά της οικονομικής ελευθερίας είναι η ελευθερία της εργασίας, ως ατομικό δικαίωμα, δηλαδή το δικαίωμα καθενός να εργάζεται και να επιλέγει ελεύθερα το είδος, τον τόπο και το χρόνο της εργασίας του. Η ελευθερία αυτή περιλαμβάνει την ελευθερία των συμβάσεων (ελευθερία σύναψης και καταγγελίας της σύμβασης, ελευθερία επιλογής του αντισυμβαλλομένου, ελευθερία διαμόρφωσης του περιεχομένου της σύμβασης κλπ), όπως προβλέπεται ειδικότερα στη διάταξη του άρθρου 361 ΑΚ. Για τον λόγο αυτό, δεν συμβιβάζεται κατ' αρχήν με την ελευθερία των συμβάσεων ως εκδήλωση του δικαιώματος της οικονομικής ελευθερίας, η μεταγενέστερη επέμβαση του νομοθέτη, περιοριστική της ελευθερίας αυτής, εκτός από τις περιπτώσεις κατά τις οποίες η ελευθερία αυτή προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων ή ασκείται κατά παραβίαση του Συντάγματος ή ενέχει προσβολή των χρηστών ηθών, καθώς επίσης κατά τις περιπτώσεις που ασκείται εις βάρος της Εθνικής Οικονομίας.
Εξ άλλου, σύμφωνα με το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (Π.Π.Π. Ε.Σ.ΔΑ), το οποίο, μαζί με τη Σύμβαση, κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν.δ. 53/1974 (Α' 256) «Παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθή της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπόμενους υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους. Αι προαναφερόμεναι διατάξεις δεν θίγουσι το δικαίωμα παντός Κράτους όπως θέση εν ισχύι νόμους ους ήθελε κρίνει αναγκαίον προς ρύθμισιν της χρήσεως αγαθών συμφώνως προς το δημόσιον συμφέρον ή προς εξασφάλισιν της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων». Με τις διατάξεις αυτές κατοχυρώνεται ο σεβασμός της περιουσίας του προσώπου, το οποίο μπορεί να τη στερηθεί μόνον για λόγους δημοσίας ωφελείας. Η έννοια της περιουσίας στο άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ έχει αυτόνομο περιεχόμενο, ανεξάρτητο από την τυπική κατάταξη των επιμέρους περιουσιακών δικαιωμάτων στο εσωτερικό δίκαιο. Σ' αυτήν περιλαμβάνονται όχι μόνον τα εμπράγματα δικαιώματα, αλλά και όλα τα δικαιώματα περιουσιακής φύσεως, καθώς και τα κεκτημένα οικονομικά συμφέροντα. Καλύπτονται, κατ' αυτόν τον τρόπο, και τα ενοχικής φύσεως περιουσιακά δικαιώματα και, ειδικότερα, απαιτήσεις που απορρέουν από έννομες σχέσεις του δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, είτε αναγνωρισμένες με δικαστική ή διαιτητική απόφαση, είτε απλώς γεννημένες κατά το εθνικό δίκαιο, εφόσον υπάρχει νόμιμη προσδοκία, με βάση το ισχύον - έως την προσφυγή στο δικαστήριο -δίκαιο, ότι μπορούν να ικανοποιηθούν δικαστικώς, εφόσον δηλαδή υφίσταται σχετικώς μια επαρκής νομική βάση στο εσωτερικό δίκαιο του συμβαλλομένου κράτους, προϋπόθεση που συντρέχει, ιδίως, όταν η απαίτηση θεμελιώνεται σε νομοθετική ή κανονιστική διάταξη ή σε παγιωμένη νομολογία των δικαιοδοτικών οργάνων του συμβαλλομένου κράτους. Έτσι περιουσία, κατά την έννοια του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου, αποτελεί και η υπόσταση μιας σύμβασης εργασίας, εφ όσον συντρέχουν οι προβλεπόμενες γι' αυτό υπό του νόμου προϋποθέσεις.
Σύμφωνα με την ρήτρα 5 της οδηγίας 1999/70/ΕΚ «Για να αποτραπεί η κατάχρηση που μπορεί να προκύψει από τη χρησιμοποίηση διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, τα κράτη μέλη, ύστερα από διαβουλεύσεις με τους κοινωνικούς εταίρους σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία, συλλογικές συμβάσεις ή πρακτική, ή/και οι κοινωνικοί εταίροι, όταν δεν υπάρχουν ισοδύναμα νομοθετικά μέτρα, για την πρόληψη των καταχρήσεων λαμβάνουν κατά τρόπο που να λαμβάνει υπόψη τις ανάγκες ειδικών τομέων ή/και κατηγοριών εργαζομένων, ένα ή περισσότερα από τα ακόλουθα μέτρα: (α) αντικειμενικούς λόγους που να δικαιολογούν την ανανέωση τέτοιων συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας, (β) τη μέγιστη συνολική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, (γ) τον αριθμό των ανανεώσεων τέτοιων συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας. 2. Τα κράτη μέλη ύστερα από διαβουλεύσεις με τους κοινωνικούς εταίρους ή/και οι κοινωνικοί εταίροι καθορίζουν, όταν χρειάζεται, υπό ποιες συνθήκες οι συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας ορισμένου χρόνου: (α) θεωρούνται «διαδοχικές», (β) χαρακτηρίζονται συμβάσεις ή σχέσεις αορίστου χρόνου. Το ΔΕΚ (ήδη ΔΕΕ) έχει ερμηνεύσει επανειλημμένα την ως άνω ρήτρα 5 σημείο 1 της οδηγίας αυτής, κάνοντας δεκτό πως δεν περιέχει κανόνες αμέσου εφαρμογής, αφού οι προβλέψεις της δεν είναι απαλλαγμένες αιρέσεων, ούτε είναι αρκούντως ακριβείς και αφήνουν περιθώριο στις εθνικές αρχές να επιλέξουν εκείνες τα μέτρα που προκρίνουν για την αντιμετώπιση της κατάχρησης (ΔΕΚ απόφαση της 15ης Απριλίου 2008 στην υπόθεση C-268/06, Impact, Συλλ. 2008, σ. Ι-2483, σκ. 73). Όμως η ευχέρεια αυτή των εθνικών αρχών δεν είναι απεριόριστη. Τα μέτρα που λαμβάνονται θα πρέπει να είναι αφ' ενός μεν αναλογικά, αφ' ετέρου δε αρκούντως αποτελεσματικά και αποτρεπτικά, ώστε να εξασφαλίζουν την πλήρη αποτελεσματικότητα των κανόνων που έχουν θεσπισθεί κατ' εφαρμογή της συμφωνίας - πλαισίου .
Η χώρα μας ενσωμάτωσε την οδηγία 1999/79/ΕΚ στο ελληνικό δίκαιο αρχικά με το ΠΔ 81/2003 και στη συνέχεια με το ΠΔ 164/2004, το οποίο αναφέρεται στους εργαζομένους με συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου στο δημόσιο τομέα. Το τελευταίο αυτό διάταγμα, εκτός από τις πάγιες ρυθμίσεις του (άρθρα 5 έως 7 ΠΔ 164/2004), περιέλαβε και την μεταβατικού χαρακτήρα διάταξη του άρθρου 11 του Π.Δ. 164/2004, σύμφωνα με την οποία «Διαδοχικές συμβάσεις κατά την παρ. 1 του παρόντος, οι οποίες έχουν συναφθεί πριν από την έναρξη ισχύος του παρόντος και είναι ενεργές έως την έναρξη ισχύος αυτού, συνιστούν εφεξής σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, εφόσον συντρέχουν αθροιστικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις: (α) συνολική χρονική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων τουλάχιστον είκοσι τεσσάρων (24) μηνών έως την έναρξη ισχύος (19.07.2004) του διατάγματος, ανεξαρτήτως αριθμού ανανεώσεων συμβάσεων ή τρεις τουλάχιστον ανανεώσεις, πέραν της αρχικής σύμβασης, κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 5 του παρόντος, με συνολικό ελάχιστο χρόνο απασχόλησης δέκα οκτώ (18) μηνών, μέσα σε συνολικό χρονικό διάστημα 24 μηνών από την αρχική σύμβαση, (β) ο συνολικός χρόνος υπηρεσίας του εδαφίου α' να έχει διανυθεί στον ίδιο φορέα, με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους ή παρεμφερείς όρους εργασίας, όπως αναγράφεται στην αρχική σύμβαση, (γ) το αντικείμενο της σύμβασης να αφορά δραστηριότητες, οι οποίες σχετίζονται ευθέως και αμέσως με πάγιες και διαρκείς ανάγκες του αντίστοιχου φορέα, όπως αυτές οριοθετούνται από το δημόσιο συμφέρον, το οποίο υπηρετεί ο φορέας αυτός, (δ) ο κατά τις προηγούμενες περιπτώσεις συνολικός χρόνος υπηρεσίας πρέπει να έχει παρασχεθεί κατά πλήρες ή μειωμένο ωράριο εργασίας και σε καθήκοντα ίδια ή παρεμφερή με αυτά, που αναγράφονται στην αρχική σύμβαση. Οι διαδοχικές συμβάσεις μειωμένου ωραρίου εργασίας συνιστούν, σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου αυτής, συμβάσεις αορίστου χρόνου μειωμένης απασχόλησης, αντίστοιχης με την αναγραφομένη στην αρχική σύμβαση». Η μεταβατική αυτή ρύθμιση του άρθρου 11 του ΠΔ 164/2004 θεσπίσθηκε κατ' εφαρμογή του άρθρου 118 παρ. 7 του Συντάγματος, σύμφωνα με το οποίο «Νομοθετικές ρυθμίσεις που αφορούν την τακτοποίηση της υπηρεσιακής κατάστασης προσωπικού που υπάγεται στην παράγραφο 8 του άρθρου 103 εξακολουθούν να ισχύουν μέχρι την ολοκλήρωση των σχετικών διαδικασιών».
Ο θεσμός της διαθεσιμότητας που θεσπίσθηκε με τον Ν. 4093/2012 εισάγει - όπως και η εργασιακή εφεδρεία των παρ. 3 επ. του άρθρου 34 του Ν. 4024/2011 που προηγήθηκε - ένα νέο sui generis είδος απόλυσης υπό προθεσμία, το οποίο εφαρμόζεται στον στενό και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα (έτσι για τον θεσμό της «εργασιακής εφεδρείας» οι ΜΠρΑΘ 4796/2012, ΕΕργΔ 2012, 749 επ., 757 και ΜΠρΑΘ 7112/2012, 1019 επ. ΕΕργΔ 2012, 1009 εττ.). Για την θέση του εργαζομένου σε διαθεσιμότητα σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές λαμβάνονται υπόψη μόνο (α) η κατηγορία εκπαίδευσης και ειδικότητα του εργαζόμενου, (β) η διαδικασία που είχε ακολουθηθεί για την πρόσληψη του, καθώς και (γ) η αναλογία του προσωπικού που πληροί τις ανωτέρω προϋποθέσεις για να τεθεί σε διαθεσιμότητα προς τον αριθμό των εργαζομένων που απασχολούνται στον ίδιο κλάδο και συνολικά στον ίδιο φορέα. Το γεγονός ότι ο νόμος προβλέπει ως ενδεχόμενο να μην απολυθεί τελικά ο εργαζόμενος που τίθεται σε διαθεσιμότητα αλλά αντ' αυτού να μεταταγεί σε άλλη θέση εργασίας στον δημόσιο τομέα - ακόμη και με υποδεέστερα καθήκοντα ή δυσμενέστερους όρους εργασίας - ουδόλως αναιρεί τον χαρακτήρα του θεσμού αυτού ως sui generis διαδικασίας απολύσεως. Και αυτό, επειδή η μόνη βέβαιη έννομη συνέπεια που προβλέπεται από τον νόμο είναι η λύση της σύμβασης εργασίας με την πάροδο της 13ης Νοεμβρίου 2013, ενώ αντίθετα είναι αβέβαιο αν ο εργαζόμενος που τέθηκε σε διαθεσιμότητα θα μεταταγεί μέχρι τότε. Αν επρόκειτο για διαδικασία κινητικότητας με σκοπό την ορθολογικότερη κατανομή του προσωπικού του δημοσίου τομέα και όχι για διαδικασία απόλυσης, ο νόμος δεν θα προέβλεπε ως έννομη συνέπεια την λύση των συμβάσεων εργασίας, η οποία προδήλως υπερακοντίζει τον σκοπό αυτό. Αλλά ακόμη κι αν η θέση του εργαζομένου σε διαθεσιμότητα, παρά το γεγονός ότι οδηγεί στη λύση της εργασιακής σχέσης, δεν χαρακτηριζόταν ως διαδικασία απολύσεως, αναμφίβολα επιφέρει αμέσως την αναστολή της εργασιακής σχέσης. Έτσι, καθ' όλη την διάρκεια της διαθεσιμότητας ο εργαζόμενος δεν δύναται πλέον να παρέχει την εργασία του, ούτε ο εργοδότης να την αποδέχεται. Όμως, η παροχή εργασίας αποτελεί δικαίωμα του εργαζομένου, το οποίο ερείδεται επί του δικαιώματος προσωπικότητας (άρθρο 57 ΑΚ), επί του συνταγματικά προστατευόμενου δικαιώματος για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1 Σ) και επί του ατομικού και κοινωνικού δικαιώματος για εργασία (άρθρα 5 παρ. 1 και 22 παρ. 1 Σ). Περαιτέρω, κατά την διάρκεια της διαθεσιμότητας ο εργαζόμενος υφίσταται δραστικότατη μείωση των αποδοχών του, αφού κατά το έτος που αυτή διαρκεί δικαιούται να λαμβάνει μόνο το 75%. Καθώς μάλιστα πρόκειται για εργαζομένους του στενού και του ευρύτερου δημόσιου τομέα, θα πρέπει να συνεκτιμηθεί ότι η περικοπή αυτή των αποδοχών του εργαζομένου έρχεται σε συνέχεια των επανειλημμένων δραστικών περικοπών αποδοχών που επέφεραν τα δύο τελευταία έτη οι νόμοι 3833/2010, 3845/2010 και 4024/2011. Έτσι η περικοπή αυτή των αποδοχών του εργαζομένου κατά 25% που συνεπάγεται η θέση σε διαθεσιμότητα σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις δεν μπορεί να κριθεί αυτοτελώς αλλά θα πρέπει να συνεκτιμηθεί ότι η νέα αυτή δραστική περικοπή κατά 25% των αποδοχών του εργαζομένου επιφέρει δραστική μείωση του βιοτικού επιπέδου του εργαζομένου σωρευτικά με τις προηγούμενες περικοπές αποδοχών. Οι μεταβολές αυτές στην σύμβαση εργασίας, οι οποίες μετά την πάροδο έτους οδηγούν στη λύση της, επέρχονται ανεξάρτητα από την πραγματική βούληση και τις ανάγκες των συμβαλλομένων σε αυτήν μερών. Συνακόλουθα οι προδιαληφθείσες διατάξεις θίγουν κατ' αρχήν στον πυρήνα τους την συμβατική ελευθερία (άρθρο 5 παρ. 1 Σ) και την εργασία ως δικαίωμα στην περιουσία του εργαζομένου κατά την έννοια του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Ακόμη και αν γινόταν δεκτό ότι λόγοι γενικότερου συμφέροντος, συνιστάμενοι στην δημοσιονομική εξυγίανση του Δημοσίου, θα μπορούσαν ενδεχομένως να δικαιολογήσουν κατ' εξαίρεση την παρέμβαση του νομοθέτη, και πάλι οι επίμαχες διατάξεις δεν αντέχουν τον έλεγχο συνταγματικότητας και τις συμφωνίας τους με τους ορισμούς της ΕΣΔΑ. Και αυτό γιατί το γενικό συμφέρον σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να δικαιολογήσει την προσβολή του πυρήνα των θεμελιωδών δικαιωμάτων, ο οποίος, ως περιορισμός των περιορισμών, συνιστά το απαραβίαστο όριο για κάθε ρύθμιση του κοινού νομοθέτη. Με τις επίμαχες διατάξεις παραβιάζεται όμως ο πυρήνας της συμβατικής ελευθερίας των μερών της σύμβασης εργασίας, καθόσον με αυτές ο νομοθέτης δεν επενέβη απλώς προς την κατεύθυνση της τροποποίησης των όρων της αλλά επιβάλλει αμέσως την αναστολή και εν συνεχεία, με μόνη την πάροδο έτους, την κατάλυση της ίδιας της συμβατικής σχέσης.
Σε κάθε περίπτωση, για να είναι σύμφωνη με τις διατάξεις των άρθρων 5 και 22 παρ. 1 του Συντάγματος και του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου η επέμβαση του νομοθέτη στα προστατευόμενα από τις διατάξεις αυτές ελευθερίες και αγαθά, θα πρέπει σε να σέβεται την αρχή της αναλογικότητας. Δηλαδή, ακόμη και αν γινόταν δεκτό ότι οι ως άνω ρυθμίσεις του Ν. 4093/2012 θεσπίσθηκαν για λόγους γενικότερου συμφέροντος και ότι αυτές δεν φτάνουν στο σημείο να πλήττουν τον πυρήνα των δικαιωμάτων που θίγονται, και πάλι θα έπρεπε να μην ξεπερνούν τα όρια που τίθενται από την αρχή της αναλογικότητας, ήτοι από το τρίπτυχο της προσφορότητας, της αναγκαιότητας και της εν στενή εννοία αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 εδ. 4 Σ). Επιπλέον θα έπρεπε να τηρείται σε κάθε περίπτωση και η αρχή της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1 Σ), η παραβίαση της οποίας επίσης δεν μπορεί να δικαιολογηθεί από κανένα γενικότερο δημόσιο συμφέρον.
Να σημειωθεί ότι σύμφωνα με τη νομολογία του Ανώτατου Ακυρωτικού, η απόλυση είναι καταχρηστική «όταν ο εργοδότης απολύει τον μισθωτό ύστερα από μακρόχρονη και επιτυχή υπηρεσία προκειμένου να προσλάβει (ή τοποθετήσει) στη θέση του άλλον, χωρίς, με βάση τις συγκεκριμένες συνθήκες, αποχρώντα λόγο, για τη συνδρομή του οποίου πάντως πρέπει να συνεκτιμώνται συγκριτικά τα προσόντα και οι οικογενειακές συνθήκες αυτού που πρόκειται να απολυθεί και εκείνου που πρόκειται να προσληφθεί. Η τυχόν δε υπεροχή του τελευταίου σε τυπικά μόνο προσόντα (όπως οι τίτλοι σπουδών) δεν αποκλείει a priori την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 281 του ΑΚ έστω και αν η πρόσληψη του έγινε στα πλαίσια γενικότερης απόφασης του εργοδότη να ανανεώσει, προκειμένου να επιτύχει η διασφαλίσει την οικονομική άνοδο της επιχείρησης, το χωρίς πτυχίο ανώτατης Σχολής προσωπικό ορισμένων ή όλων των υπηρεσιών (τμημάτων) της επιχείρησης με πτυχιούχους υπαλλήλους» (πρβλ. και ΑΠ 1154/1999, ΑΠ 1055/1999). Για την ταυτότητα του νομικού λόγου, το αν ο εργαζόμενος είχε προσληφθεί με την τήρηση διαδικασίας υπό τον έλεγχο του ΑΣΕΠ ή άλλη αντίστοιχη διαδικασία επιλογής ή όχι, δεν μπορεί να αποτελεί το αποφασιστικό -πόσο μάλλον το μοναδικό- κριτήριο για την θέση του σε διαθεσιμότητα και τελικά για την απόλυση του, όταν μάλιστα δεν υπάρχει αμφιβολία για την νομιμότητα της προσλήψεως του. Ούτε μπορεί να θεωρηθεί αναγκαία η απόλυση του προσωπικού που καθορίζεται από τις επίμαχες διατάξεις, αφού η περί τούτου κρίση θα προϋπέθετε να διαπιστωθεί προηγουμένως αν οι θέσεις εργασίας που καταλαμβάνει είναι πλεονάζουσες ή όχι, ή ότι οι συγκεκριμένοι εργαζόμενοι που απολύονται δεν έχουν την επιβαλλόμενη απόδοση. Υπ' αυτούς τους όρους, η στέρηση της θέσης εργασίας των προσώπων αυτών, η οποία αποστερεί από αυτούς τους υλικούς όρους της ύπαρξης τους, ούτε εν στενή εννοία αναλογική μπορεί να χαρακτηρισθεί. Για τους ίδιους λόγους η επιλογή των απολυτέων από τον νόμο με μοναδικό κριτήριο την διαδικασία που είχε ακολουθηθεί για την πρόσληψη τους προσβάλλει και την αρχή της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1 Σ), αφού το κριτήριο διαφοροποιήσεως αυτό ουδόλως εύλογο είναι (πρβλ. και ΑΠ 1154/1999, ΑΠ 1055/1999). Η επιλογή του νομοθέτη να αγνοήσει ολωσδιόλου την απόδοση των εργαζομένων έρχεται επιπλέον σε ευθεία αντίθεση με την αρχή της αξιοκρατίας, αφού τα κριτήρια και οι διαδικασίες που κατά το παρελθόν είχαν εφαρμοσθεί για την πρόσληψη του εργαζομένου είναι άσχετα με την αξιολόγηση του εργαζομένου, ο οποίος με την πάροδο του χρόνου αποκτά πολύτιμη εμπειρία και γνώσεις πάνω στο αντικείμενο της εργασίας του και σε κάθε περίπτωση δεν είναι πρόσφορα για να αποτελέσουν το μοναδικό κριτήριο αξιολόγησης. Tromaktiko
Ο θεσμός της διαθεσιμότητας αποτελεί έναν νέο sui generis είδος απόλυσης υπό προθεσμία.
Καθ όλη τη διάρκεια της διαθεσιμότητας ο εργαζόμενος δεν δύναται να παρέχει την εργασία του, ούτε ο εργοδότης να την αποδέχεται. Η παροχή εργασίας αποτελεί δικαίωμα του εργαζομένου που ερείδεται επί του δικαιώματος της προσωπικότητας και επί του συνταγματικά προστατευόμενου δικαιώματος για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας καθώς και επί του ατομικού και κοινωνικού δικαιώματος για εργασία.Επέρχεται μείωση των αποδοχών του εργαζομένου κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας και μάλιστα σε συνέχεια των επανειλημμένων δραστικών περικοπών αποδοχών που επήλθαν τα τελευταία έτη.Έρχεται αντίθεση με τη συμβατική ελευθερία, την εργασία ως δικαίωμα και την προστασία της περιουσίας του εργαζομένου. Προσβολή της ανθρώπινης αξίας. Αντίθεση με την αρχή της αναλογικότητας και της ισότητας
Με την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (αριθμός αποφάσεως 1759/2013)υπάλληλος Δήμου που τέθηκε σε καθεστώς διαθεσιμότητας,ζητεί να γίνει δεκτή η από 06-12-2012 αίτηση της με γενικό αριθμό καταθέσεως 196209/2012.Η αιτούσα εργαζόταν στο Δήμο με βάση αορίστου χρόνου σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου καταλαμβάνοντας θέση διοικητικού υπαλλήλου δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης (ΔΕ) μέχρι την θέση της σε διαθεσιμότητα, με αναδρομική ισχύ από 12/11/2012. Στη θέση εργασίας της αυτή είχε μεταταγεί τον Απρίλιο του 2012, κατόπιν σχετικής αιτήσεως της, η οποία και έγινε δεκτή λόγω έλλειψης προσωπικού που αντιμετώπιζε ο Δήμος στο τμήμα αυτό. Η πρωτοβουλία για τις μετατάξεις αυτές είχε ληφθεί από τον ίδιο τον Δήμο ο οποίος, ακριβώς λόγω των ελλείψεων που υπήρχαν, προέτρεψε τους εργαζόμενους να υποβάλουν σχετικές αιτήσεις. Στον καθ ου Δήμο η αιτούσα είχε προσληφθεί το έτος 2001, αρχικά με ορισμένου χρόνου σύμβαση που είχε χαρακτηριστεί από το καθ' ου ως «πρόγραμμα απόκτησης εργασιακής εμπειρίας», με την ειδικότητα του σχολικού φύλακα. Μετά την λήξη της αρχικής σύμβασης, η καθ ης συνέχισε να απασχολείται στα ίδια καθήκοντα με διαδοχικές συμβάσεις ορισμένου χρόνου, οι οποίες χαρακτηρίζονταν ως συμβάσεις «απόκτησης εργασιακής εμπειρίας». Επειδή όμως η εργασία της στην πραγματικότητα παρεχόταν υπό καθεστώς εξαρτήσεως και εξυπηρετούσε την κάλυψη παγίων και διαρκών αναγκών του καθ' ου, είχε ξεπεράσει δε κατά συνολικά τους 24 μήνες, το έτος 2006 η σύμβαση της μετατράπηκε σε εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, κατόπιν τήρησης της διαδικασίας του άρθρου 11 του ΠΔ 164/2004 ενώπιον του ΑΣΕΠ. Από τον Απρίλιο του 2012, οπότε και ολοκληρώθηκε η μετάταξη της στη θέση διοικητικού υπαλλήλου ΔΕ, οι συνολικές τακτικές αποδοχές της αιτούσας, όπως αυτές προέκυψαν μετά τις επανειλημμένες μειώσεις που επέφεραν οι Ν. 3833/2010, Ν. 3845/2010 και Ν. 4024/2011, περιορίσθηκαν στο ποσό των 800 ευρώ, ποσό το οποίο θα περιορισθεί μετά την θέση της σε διαθεσιμότητα σε 600 ευρώ μηνιαίως. Η αιτούσα είναι έγγαμη και μητέρα δύο ενηλίκων τέκνων.
Ο σύζυγος της είναι άνεργος, όπως επίσης και η μία από τις κόρες της, ετών 25, η οποία συνοικεί μαζί της. Επιπλέον, στην οικία της συνοικεί και η υπερήλικη μητέρα της (88 ετών), η οποία πάσχει από άνοια, στεφανιαία ανεπάρκεια και έχει πρόσφατο εγκεφαλικό επεισόδιο, με αποτέλεσμα να μην είναι σε θέση να αυτοσυντηρείται.
Το Δικαστήριο αποφάσισε:ΔΕΧΕΤΑΙ την αίτηση.ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ τον καθ ου Δήμο, να αποδέχεται προσωρινά την προσηκόντως προσφερόμενη εργασία της αιτούσας στην υπηρεσία που απασχολείτο καταβάλλοντας πλήρως το σύνολο (100 τοις εκατό) των νομίμων αποδοχών της, μέχρις εκδόσεως οριστικής απόφασης επί της τακτικής αγωγής της κατά του καθ' ου Δήμου.ΑΠΕΙΛΕΙ σε βάρος του καθ ου Δήμου,χρηματική ποινή ποσού εκατό (100) ευρώ υπέρ της αιτούσας για κάθε ημέρα παραβίασης της αμέσως προηγούμενης διατάξεως της παρούσας αποφάσεως.ΤΑΣΣΕΙ στην αιτούσα προθεσμία τριάντα ημερών από την έκδοση της παρούσας, προκειμένου να ασκήσει αγωγή για την κύρια υπόθεση.
Το σκεπτικό:Σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος «καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητα του και να συμμετέχει στην κοινωνική και οικονομική ζωή της χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη». Με την διάταξη αυτή η συμμετοχή στην οικονομική ζωή της χώρας ανάγεται σε δικαίωμα ατομικό και κατοχυρώνεται η οικονομική ελευθερία. Ειδική πλευρά της οικονομικής ελευθερίας είναι η ελευθερία της εργασίας, ως ατομικό δικαίωμα, δηλαδή το δικαίωμα καθενός να εργάζεται και να επιλέγει ελεύθερα το είδος, τον τόπο και το χρόνο της εργασίας του. Η ελευθερία αυτή περιλαμβάνει την ελευθερία των συμβάσεων (ελευθερία σύναψης και καταγγελίας της σύμβασης, ελευθερία επιλογής του αντισυμβαλλομένου, ελευθερία διαμόρφωσης του περιεχομένου της σύμβασης κλπ), όπως προβλέπεται ειδικότερα στη διάταξη του άρθρου 361 ΑΚ. Για τον λόγο αυτό, δεν συμβιβάζεται κατ' αρχήν με την ελευθερία των συμβάσεων ως εκδήλωση του δικαιώματος της οικονομικής ελευθερίας, η μεταγενέστερη επέμβαση του νομοθέτη, περιοριστική της ελευθερίας αυτής, εκτός από τις περιπτώσεις κατά τις οποίες η ελευθερία αυτή προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων ή ασκείται κατά παραβίαση του Συντάγματος ή ενέχει προσβολή των χρηστών ηθών, καθώς επίσης κατά τις περιπτώσεις που ασκείται εις βάρος της Εθνικής Οικονομίας.
Εξ άλλου, σύμφωνα με το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (Π.Π.Π. Ε.Σ.ΔΑ), το οποίο, μαζί με τη Σύμβαση, κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν.δ. 53/1974 (Α' 256) «Παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθή της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπόμενους υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους. Αι προαναφερόμεναι διατάξεις δεν θίγουσι το δικαίωμα παντός Κράτους όπως θέση εν ισχύι νόμους ους ήθελε κρίνει αναγκαίον προς ρύθμισιν της χρήσεως αγαθών συμφώνως προς το δημόσιον συμφέρον ή προς εξασφάλισιν της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων». Με τις διατάξεις αυτές κατοχυρώνεται ο σεβασμός της περιουσίας του προσώπου, το οποίο μπορεί να τη στερηθεί μόνον για λόγους δημοσίας ωφελείας. Η έννοια της περιουσίας στο άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ έχει αυτόνομο περιεχόμενο, ανεξάρτητο από την τυπική κατάταξη των επιμέρους περιουσιακών δικαιωμάτων στο εσωτερικό δίκαιο. Σ' αυτήν περιλαμβάνονται όχι μόνον τα εμπράγματα δικαιώματα, αλλά και όλα τα δικαιώματα περιουσιακής φύσεως, καθώς και τα κεκτημένα οικονομικά συμφέροντα. Καλύπτονται, κατ' αυτόν τον τρόπο, και τα ενοχικής φύσεως περιουσιακά δικαιώματα και, ειδικότερα, απαιτήσεις που απορρέουν από έννομες σχέσεις του δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, είτε αναγνωρισμένες με δικαστική ή διαιτητική απόφαση, είτε απλώς γεννημένες κατά το εθνικό δίκαιο, εφόσον υπάρχει νόμιμη προσδοκία, με βάση το ισχύον - έως την προσφυγή στο δικαστήριο -δίκαιο, ότι μπορούν να ικανοποιηθούν δικαστικώς, εφόσον δηλαδή υφίσταται σχετικώς μια επαρκής νομική βάση στο εσωτερικό δίκαιο του συμβαλλομένου κράτους, προϋπόθεση που συντρέχει, ιδίως, όταν η απαίτηση θεμελιώνεται σε νομοθετική ή κανονιστική διάταξη ή σε παγιωμένη νομολογία των δικαιοδοτικών οργάνων του συμβαλλομένου κράτους. Έτσι περιουσία, κατά την έννοια του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου, αποτελεί και η υπόσταση μιας σύμβασης εργασίας, εφ όσον συντρέχουν οι προβλεπόμενες γι' αυτό υπό του νόμου προϋποθέσεις.
Σύμφωνα με την ρήτρα 5 της οδηγίας 1999/70/ΕΚ «Για να αποτραπεί η κατάχρηση που μπορεί να προκύψει από τη χρησιμοποίηση διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, τα κράτη μέλη, ύστερα από διαβουλεύσεις με τους κοινωνικούς εταίρους σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία, συλλογικές συμβάσεις ή πρακτική, ή/και οι κοινωνικοί εταίροι, όταν δεν υπάρχουν ισοδύναμα νομοθετικά μέτρα, για την πρόληψη των καταχρήσεων λαμβάνουν κατά τρόπο που να λαμβάνει υπόψη τις ανάγκες ειδικών τομέων ή/και κατηγοριών εργαζομένων, ένα ή περισσότερα από τα ακόλουθα μέτρα: (α) αντικειμενικούς λόγους που να δικαιολογούν την ανανέωση τέτοιων συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας, (β) τη μέγιστη συνολική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, (γ) τον αριθμό των ανανεώσεων τέτοιων συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας. 2. Τα κράτη μέλη ύστερα από διαβουλεύσεις με τους κοινωνικούς εταίρους ή/και οι κοινωνικοί εταίροι καθορίζουν, όταν χρειάζεται, υπό ποιες συνθήκες οι συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας ορισμένου χρόνου: (α) θεωρούνται «διαδοχικές», (β) χαρακτηρίζονται συμβάσεις ή σχέσεις αορίστου χρόνου. Το ΔΕΚ (ήδη ΔΕΕ) έχει ερμηνεύσει επανειλημμένα την ως άνω ρήτρα 5 σημείο 1 της οδηγίας αυτής, κάνοντας δεκτό πως δεν περιέχει κανόνες αμέσου εφαρμογής, αφού οι προβλέψεις της δεν είναι απαλλαγμένες αιρέσεων, ούτε είναι αρκούντως ακριβείς και αφήνουν περιθώριο στις εθνικές αρχές να επιλέξουν εκείνες τα μέτρα που προκρίνουν για την αντιμετώπιση της κατάχρησης (ΔΕΚ απόφαση της 15ης Απριλίου 2008 στην υπόθεση C-268/06, Impact, Συλλ. 2008, σ. Ι-2483, σκ. 73). Όμως η ευχέρεια αυτή των εθνικών αρχών δεν είναι απεριόριστη. Τα μέτρα που λαμβάνονται θα πρέπει να είναι αφ' ενός μεν αναλογικά, αφ' ετέρου δε αρκούντως αποτελεσματικά και αποτρεπτικά, ώστε να εξασφαλίζουν την πλήρη αποτελεσματικότητα των κανόνων που έχουν θεσπισθεί κατ' εφαρμογή της συμφωνίας - πλαισίου .
Η χώρα μας ενσωμάτωσε την οδηγία 1999/79/ΕΚ στο ελληνικό δίκαιο αρχικά με το ΠΔ 81/2003 και στη συνέχεια με το ΠΔ 164/2004, το οποίο αναφέρεται στους εργαζομένους με συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου στο δημόσιο τομέα. Το τελευταίο αυτό διάταγμα, εκτός από τις πάγιες ρυθμίσεις του (άρθρα 5 έως 7 ΠΔ 164/2004), περιέλαβε και την μεταβατικού χαρακτήρα διάταξη του άρθρου 11 του Π.Δ. 164/2004, σύμφωνα με την οποία «Διαδοχικές συμβάσεις κατά την παρ. 1 του παρόντος, οι οποίες έχουν συναφθεί πριν από την έναρξη ισχύος του παρόντος και είναι ενεργές έως την έναρξη ισχύος αυτού, συνιστούν εφεξής σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, εφόσον συντρέχουν αθροιστικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις: (α) συνολική χρονική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων τουλάχιστον είκοσι τεσσάρων (24) μηνών έως την έναρξη ισχύος (19.07.2004) του διατάγματος, ανεξαρτήτως αριθμού ανανεώσεων συμβάσεων ή τρεις τουλάχιστον ανανεώσεις, πέραν της αρχικής σύμβασης, κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 5 του παρόντος, με συνολικό ελάχιστο χρόνο απασχόλησης δέκα οκτώ (18) μηνών, μέσα σε συνολικό χρονικό διάστημα 24 μηνών από την αρχική σύμβαση, (β) ο συνολικός χρόνος υπηρεσίας του εδαφίου α' να έχει διανυθεί στον ίδιο φορέα, με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους ή παρεμφερείς όρους εργασίας, όπως αναγράφεται στην αρχική σύμβαση, (γ) το αντικείμενο της σύμβασης να αφορά δραστηριότητες, οι οποίες σχετίζονται ευθέως και αμέσως με πάγιες και διαρκείς ανάγκες του αντίστοιχου φορέα, όπως αυτές οριοθετούνται από το δημόσιο συμφέρον, το οποίο υπηρετεί ο φορέας αυτός, (δ) ο κατά τις προηγούμενες περιπτώσεις συνολικός χρόνος υπηρεσίας πρέπει να έχει παρασχεθεί κατά πλήρες ή μειωμένο ωράριο εργασίας και σε καθήκοντα ίδια ή παρεμφερή με αυτά, που αναγράφονται στην αρχική σύμβαση. Οι διαδοχικές συμβάσεις μειωμένου ωραρίου εργασίας συνιστούν, σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου αυτής, συμβάσεις αορίστου χρόνου μειωμένης απασχόλησης, αντίστοιχης με την αναγραφομένη στην αρχική σύμβαση». Η μεταβατική αυτή ρύθμιση του άρθρου 11 του ΠΔ 164/2004 θεσπίσθηκε κατ' εφαρμογή του άρθρου 118 παρ. 7 του Συντάγματος, σύμφωνα με το οποίο «Νομοθετικές ρυθμίσεις που αφορούν την τακτοποίηση της υπηρεσιακής κατάστασης προσωπικού που υπάγεται στην παράγραφο 8 του άρθρου 103 εξακολουθούν να ισχύουν μέχρι την ολοκλήρωση των σχετικών διαδικασιών».
Ο θεσμός της διαθεσιμότητας που θεσπίσθηκε με τον Ν. 4093/2012 εισάγει - όπως και η εργασιακή εφεδρεία των παρ. 3 επ. του άρθρου 34 του Ν. 4024/2011 που προηγήθηκε - ένα νέο sui generis είδος απόλυσης υπό προθεσμία, το οποίο εφαρμόζεται στον στενό και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα (έτσι για τον θεσμό της «εργασιακής εφεδρείας» οι ΜΠρΑΘ 4796/2012, ΕΕργΔ 2012, 749 επ., 757 και ΜΠρΑΘ 7112/2012, 1019 επ. ΕΕργΔ 2012, 1009 εττ.). Για την θέση του εργαζομένου σε διαθεσιμότητα σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές λαμβάνονται υπόψη μόνο (α) η κατηγορία εκπαίδευσης και ειδικότητα του εργαζόμενου, (β) η διαδικασία που είχε ακολουθηθεί για την πρόσληψη του, καθώς και (γ) η αναλογία του προσωπικού που πληροί τις ανωτέρω προϋποθέσεις για να τεθεί σε διαθεσιμότητα προς τον αριθμό των εργαζομένων που απασχολούνται στον ίδιο κλάδο και συνολικά στον ίδιο φορέα. Το γεγονός ότι ο νόμος προβλέπει ως ενδεχόμενο να μην απολυθεί τελικά ο εργαζόμενος που τίθεται σε διαθεσιμότητα αλλά αντ' αυτού να μεταταγεί σε άλλη θέση εργασίας στον δημόσιο τομέα - ακόμη και με υποδεέστερα καθήκοντα ή δυσμενέστερους όρους εργασίας - ουδόλως αναιρεί τον χαρακτήρα του θεσμού αυτού ως sui generis διαδικασίας απολύσεως. Και αυτό, επειδή η μόνη βέβαιη έννομη συνέπεια που προβλέπεται από τον νόμο είναι η λύση της σύμβασης εργασίας με την πάροδο της 13ης Νοεμβρίου 2013, ενώ αντίθετα είναι αβέβαιο αν ο εργαζόμενος που τέθηκε σε διαθεσιμότητα θα μεταταγεί μέχρι τότε. Αν επρόκειτο για διαδικασία κινητικότητας με σκοπό την ορθολογικότερη κατανομή του προσωπικού του δημοσίου τομέα και όχι για διαδικασία απόλυσης, ο νόμος δεν θα προέβλεπε ως έννομη συνέπεια την λύση των συμβάσεων εργασίας, η οποία προδήλως υπερακοντίζει τον σκοπό αυτό. Αλλά ακόμη κι αν η θέση του εργαζομένου σε διαθεσιμότητα, παρά το γεγονός ότι οδηγεί στη λύση της εργασιακής σχέσης, δεν χαρακτηριζόταν ως διαδικασία απολύσεως, αναμφίβολα επιφέρει αμέσως την αναστολή της εργασιακής σχέσης. Έτσι, καθ' όλη την διάρκεια της διαθεσιμότητας ο εργαζόμενος δεν δύναται πλέον να παρέχει την εργασία του, ούτε ο εργοδότης να την αποδέχεται. Όμως, η παροχή εργασίας αποτελεί δικαίωμα του εργαζομένου, το οποίο ερείδεται επί του δικαιώματος προσωπικότητας (άρθρο 57 ΑΚ), επί του συνταγματικά προστατευόμενου δικαιώματος για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1 Σ) και επί του ατομικού και κοινωνικού δικαιώματος για εργασία (άρθρα 5 παρ. 1 και 22 παρ. 1 Σ). Περαιτέρω, κατά την διάρκεια της διαθεσιμότητας ο εργαζόμενος υφίσταται δραστικότατη μείωση των αποδοχών του, αφού κατά το έτος που αυτή διαρκεί δικαιούται να λαμβάνει μόνο το 75%. Καθώς μάλιστα πρόκειται για εργαζομένους του στενού και του ευρύτερου δημόσιου τομέα, θα πρέπει να συνεκτιμηθεί ότι η περικοπή αυτή των αποδοχών του εργαζομένου έρχεται σε συνέχεια των επανειλημμένων δραστικών περικοπών αποδοχών που επέφεραν τα δύο τελευταία έτη οι νόμοι 3833/2010, 3845/2010 και 4024/2011. Έτσι η περικοπή αυτή των αποδοχών του εργαζομένου κατά 25% που συνεπάγεται η θέση σε διαθεσιμότητα σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις δεν μπορεί να κριθεί αυτοτελώς αλλά θα πρέπει να συνεκτιμηθεί ότι η νέα αυτή δραστική περικοπή κατά 25% των αποδοχών του εργαζομένου επιφέρει δραστική μείωση του βιοτικού επιπέδου του εργαζομένου σωρευτικά με τις προηγούμενες περικοπές αποδοχών. Οι μεταβολές αυτές στην σύμβαση εργασίας, οι οποίες μετά την πάροδο έτους οδηγούν στη λύση της, επέρχονται ανεξάρτητα από την πραγματική βούληση και τις ανάγκες των συμβαλλομένων σε αυτήν μερών. Συνακόλουθα οι προδιαληφθείσες διατάξεις θίγουν κατ' αρχήν στον πυρήνα τους την συμβατική ελευθερία (άρθρο 5 παρ. 1 Σ) και την εργασία ως δικαίωμα στην περιουσία του εργαζομένου κατά την έννοια του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Ακόμη και αν γινόταν δεκτό ότι λόγοι γενικότερου συμφέροντος, συνιστάμενοι στην δημοσιονομική εξυγίανση του Δημοσίου, θα μπορούσαν ενδεχομένως να δικαιολογήσουν κατ' εξαίρεση την παρέμβαση του νομοθέτη, και πάλι οι επίμαχες διατάξεις δεν αντέχουν τον έλεγχο συνταγματικότητας και τις συμφωνίας τους με τους ορισμούς της ΕΣΔΑ. Και αυτό γιατί το γενικό συμφέρον σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να δικαιολογήσει την προσβολή του πυρήνα των θεμελιωδών δικαιωμάτων, ο οποίος, ως περιορισμός των περιορισμών, συνιστά το απαραβίαστο όριο για κάθε ρύθμιση του κοινού νομοθέτη. Με τις επίμαχες διατάξεις παραβιάζεται όμως ο πυρήνας της συμβατικής ελευθερίας των μερών της σύμβασης εργασίας, καθόσον με αυτές ο νομοθέτης δεν επενέβη απλώς προς την κατεύθυνση της τροποποίησης των όρων της αλλά επιβάλλει αμέσως την αναστολή και εν συνεχεία, με μόνη την πάροδο έτους, την κατάλυση της ίδιας της συμβατικής σχέσης.
Σε κάθε περίπτωση, για να είναι σύμφωνη με τις διατάξεις των άρθρων 5 και 22 παρ. 1 του Συντάγματος και του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου η επέμβαση του νομοθέτη στα προστατευόμενα από τις διατάξεις αυτές ελευθερίες και αγαθά, θα πρέπει σε να σέβεται την αρχή της αναλογικότητας. Δηλαδή, ακόμη και αν γινόταν δεκτό ότι οι ως άνω ρυθμίσεις του Ν. 4093/2012 θεσπίσθηκαν για λόγους γενικότερου συμφέροντος και ότι αυτές δεν φτάνουν στο σημείο να πλήττουν τον πυρήνα των δικαιωμάτων που θίγονται, και πάλι θα έπρεπε να μην ξεπερνούν τα όρια που τίθενται από την αρχή της αναλογικότητας, ήτοι από το τρίπτυχο της προσφορότητας, της αναγκαιότητας και της εν στενή εννοία αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 εδ. 4 Σ). Επιπλέον θα έπρεπε να τηρείται σε κάθε περίπτωση και η αρχή της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1 Σ), η παραβίαση της οποίας επίσης δεν μπορεί να δικαιολογηθεί από κανένα γενικότερο δημόσιο συμφέρον.
Να σημειωθεί ότι σύμφωνα με τη νομολογία του Ανώτατου Ακυρωτικού, η απόλυση είναι καταχρηστική «όταν ο εργοδότης απολύει τον μισθωτό ύστερα από μακρόχρονη και επιτυχή υπηρεσία προκειμένου να προσλάβει (ή τοποθετήσει) στη θέση του άλλον, χωρίς, με βάση τις συγκεκριμένες συνθήκες, αποχρώντα λόγο, για τη συνδρομή του οποίου πάντως πρέπει να συνεκτιμώνται συγκριτικά τα προσόντα και οι οικογενειακές συνθήκες αυτού που πρόκειται να απολυθεί και εκείνου που πρόκειται να προσληφθεί. Η τυχόν δε υπεροχή του τελευταίου σε τυπικά μόνο προσόντα (όπως οι τίτλοι σπουδών) δεν αποκλείει a priori την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 281 του ΑΚ έστω και αν η πρόσληψη του έγινε στα πλαίσια γενικότερης απόφασης του εργοδότη να ανανεώσει, προκειμένου να επιτύχει η διασφαλίσει την οικονομική άνοδο της επιχείρησης, το χωρίς πτυχίο ανώτατης Σχολής προσωπικό ορισμένων ή όλων των υπηρεσιών (τμημάτων) της επιχείρησης με πτυχιούχους υπαλλήλους» (πρβλ. και ΑΠ 1154/1999, ΑΠ 1055/1999). Για την ταυτότητα του νομικού λόγου, το αν ο εργαζόμενος είχε προσληφθεί με την τήρηση διαδικασίας υπό τον έλεγχο του ΑΣΕΠ ή άλλη αντίστοιχη διαδικασία επιλογής ή όχι, δεν μπορεί να αποτελεί το αποφασιστικό -πόσο μάλλον το μοναδικό- κριτήριο για την θέση του σε διαθεσιμότητα και τελικά για την απόλυση του, όταν μάλιστα δεν υπάρχει αμφιβολία για την νομιμότητα της προσλήψεως του. Ούτε μπορεί να θεωρηθεί αναγκαία η απόλυση του προσωπικού που καθορίζεται από τις επίμαχες διατάξεις, αφού η περί τούτου κρίση θα προϋπέθετε να διαπιστωθεί προηγουμένως αν οι θέσεις εργασίας που καταλαμβάνει είναι πλεονάζουσες ή όχι, ή ότι οι συγκεκριμένοι εργαζόμενοι που απολύονται δεν έχουν την επιβαλλόμενη απόδοση. Υπ' αυτούς τους όρους, η στέρηση της θέσης εργασίας των προσώπων αυτών, η οποία αποστερεί από αυτούς τους υλικούς όρους της ύπαρξης τους, ούτε εν στενή εννοία αναλογική μπορεί να χαρακτηρισθεί. Για τους ίδιους λόγους η επιλογή των απολυτέων από τον νόμο με μοναδικό κριτήριο την διαδικασία που είχε ακολουθηθεί για την πρόσληψη τους προσβάλλει και την αρχή της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1 Σ), αφού το κριτήριο διαφοροποιήσεως αυτό ουδόλως εύλογο είναι (πρβλ. και ΑΠ 1154/1999, ΑΠ 1055/1999). Η επιλογή του νομοθέτη να αγνοήσει ολωσδιόλου την απόδοση των εργαζομένων έρχεται επιπλέον σε ευθεία αντίθεση με την αρχή της αξιοκρατίας, αφού τα κριτήρια και οι διαδικασίες που κατά το παρελθόν είχαν εφαρμοσθεί για την πρόσληψη του εργαζομένου είναι άσχετα με την αξιολόγηση του εργαζομένου, ο οποίος με την πάροδο του χρόνου αποκτά πολύτιμη εμπειρία και γνώσεις πάνω στο αντικείμενο της εργασίας του και σε κάθε περίπτωση δεν είναι πρόσφορα για να αποτελέσουν το μοναδικό κριτήριο αξιολόγησης. Tromaktiko
ΜΟΙΡΑΣΤΕΙΤΕ
ΔΕΙΤΕ ΑΚΟΜΑ
ΠΡΟΗΓΟΥΜΕΝΟ ΑΡΘΡΟ
Αγωνία για την επόμενη μέρα των εκλογών στην Ιταλία
ΣΧΟΛΙΑΣΤΕ
